Fernanda A. da Motta – Advogada
Demanda contratada consiste em potencial de energia elétrica colocado à disposição de clientes, pelas concessionárias de energia elétrica, mediante contrato, para que tenham a sua disposição, mesmo que não venham a utilizá-la, uma determinada quantidade de energia, devido a sua grande necessidade em razão da atividade intensa. Portanto, utilizando ou não a energia elétrica, a mesma encontra-se disponível.
A justificativa para a exigência de “contrato da demanda” é o investimento realizado pela concessionária, em equipamentos (acumuladores, transformadores, linhas de transmissão de alta e baixa tensão, etc.), para garantir o atendimento ao consumidor no volume de energia contratada, seja ela consumida ou não.
Por sua vez, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) é um imposto que tem como fato gerador a circulação de mercadoria e que é recolhido sobre o valor das mercadorias ou serviços e que posteriormente é repassado ao fisco estadual.
Ocorre que, as concessionárias vêm calculando e cobrando das empresas que aderem à modalidade de demanda contratada, a título de ICMS, a alíquota incidente sobre o valor total da fatura e não sobre o valor efetivamente consumido, ou seja, calcula e cobra o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do seu efetivo consumo, que nada mais é, como já mencionado, proveniente de um contrato de fornecimento entre as partes, que está, pois, fora do campo de incidência do ICMS, que no caso é a entrega efetiva da energia elétrica.
Ao analisar-se o aspecto – material do fato gerador do ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias, como a própria expressão esclarece, é o imposto que regulamenta a circulação de mercadorias e serviços, portanto, se a empresa não consome a energia contratada não ocorre o fato gerador do ICMS, ou seja, a circulação pressupõe a entrega da mercadoria ao consumidor. Ora, enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega do contribuinte, a legislação é clara ao determinar que ainda não ocorreu a saída de mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrida a hipótese de incidência do ICMS.
Assim, como pode ser verificado, é neste ponto que ocorre a ilegalidade que está sendo praticada e que legitima as empresas para requerer, a repetição de indébito das importâncias cujo ônus vem sendo suportado, indevidamente.
Desta forma, o mandado de segurança é a via adequada para que a contribuinte obtenha a suspensão da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como para obter a compensação dos valores pagos a maior nos últimos 10 anos, consoante o artigo 151 do CTN e a firme jurisprudência pátria que consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador.
