Fernanda A. da Motta – Advogada
A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) é uma contribuição federal, de natureza tributária, incidente sobre a receita bruta das empresas em geral, destinada a financiar a seguridade social. A base de cálculo da COFINS é o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, deduzidos os valores correspondentes às exclusões e isenções Sua alíquota é de 7,6% para as empresas tributadas pelo lucro real (sistemática da não-cumulatividade) e de 3,0% para as demais.
O Programa de Integração Social, mais conhecido como PIS, é uma contribuição social de natureza tributária, devida pelas pessoas jurídicas, com objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego e do abono para os trabalhadores que ganham até dois salários mínimos. A alíquota do PIS é de 0,65% ou 1,65% (a partir de 01.12.2002 – na modalidade não cumulativa – Lei 10.637/2002) e é calculado sobre a receita bruta ou 1% sobre a folha de salários, nos casos de entidades sem fins lucrativos.
O PIS e COFINS são, portanto, contribuições federais que consideram para fins fiscais os conceitos de “faturamento” e “receita bruta”, ou seja, somente podem incidir sobre o somatório dos valores das operações negociais realizadas, das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. A contrario sensu, qualquer valor divergente deste conceito, não pode ser inserido em sua base de cálculo.
Por sua vez, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) é um imposto estadual, que tem como fato gerador a circulação de mercadoria e que é recolhido pelas empresas sobre o valor das mercadorias ou serviços que vende ou presta, para posteriormente repassá-lo ao fisco estadual.
É neste ponto que vem ocorrendo a ilegalidade, uma vez que o valor recolhido a título de ICMS vem sendo incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O valor recolhido a título de ICMS não pode ser considerado uma receita que se incorpore ao patrimônio da empresa, uma vez que aquela, apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, ou seja, a empresa funciona como agente arrecadador da Fazenda Estadual junto ao “contribuinte de fato” do imposto, adquirente dos bens ou serviços.
Nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda, portanto, não é dinheiro seu, é do Estado, não é lucro e sim repasse, sendo o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal.
É, portanto, inadmissível que sirva de base de cálculo para o PIS e COFINS uma arrecadação que ocorre em favor do Estado.
Por isso, as empresas devem ingressar, o quanto antes, (pois com o passar dos anos avança a prescrição sobre o direito do contribuinte), com a ação judicial para buscar o reconhecimento de que o PIS e o COFINS incidentes sobre receitas futuras não compreendam, em sua base de cálculo, o valor do ICMS, e, ainda, buscar o reconhecimento do direito de compensação da diferença com tributos federais vincendos, ou a repetição do indébito dos valores já recolhidos, administrados pela Receita Federal.
Entretanto, para se propor a medida judicial cabível, é necessário que as empresas façam um levantamento dos montantes recolhidos nos últimos 10 anos a título de PIS e COFINS. Tal levantamento deverá buscar identificar a diferença entre o que foi pago com a inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas duas contribuições.
